Rinka visuomet stengdavosi prisitaikyti prie poreikio finansuoti naujo tipo verslą. Vis dėlto, šiuo atveju skirtumą lemia e-verslovių pobūdis ir prigimtis. Istorijos bėgyje bankai dar niekada nebuvo susidūrę su įmonėmis, kurių apyvarta – gana įspūdinga, tačiau turtas – amorfinis ir sunkiai įvertinamas. Tai, neabejotinai iškelia klausimus dėl turto, kuris gali būti suvaržomas kredito grąžinimo užtikrinimui. Tai taipogi įtakoja verslo vertinimo metodus.
Pastarieji metai, dar vadinami “dotkomų” griūties metais, parodė, kad ambicingos investicijos į sunkiai tradicinėms kategorijoms paklūstančias įmones yra rizikingos. Kai kurie ekspertai nurodo, kad auksinė investicijų į e-verslą taisyklė – investuoti į kompanijas, siūlančias žinomus ir patikrintus produktus.
Tačiau tai neišvengiamai iškelia klausimą – kaip e-verslovė gali iš “pradinuko” tapti “kompanija, siūlančia žinomus ir patikrintus produktus”, jeigu ji negali užsitikrinti tinkamo finansavimo verslo pradžiai? Šiuo požiūriu akivaizdų pranašumą turi tradicinės bendrovės, kurios e-verslą gali vykdyti per dukterines kompanijas, tačiau ir tai diskutuotina.
Pirmasis klausimas: Akcijos vs. Kreditavimas
E-verslovės dažnai suinteresuotos verslo finansavimu investavimo būdu (equity financing) - e-verslovė išleidžia akcijų emisiją, kurią įsigyti pasiūloma investuotojui, tokiu būdu padidinant e-verslovės įstatinį kapitalą, arba e-verslovė steigėjai su investuotoju steigia bendrą įmonę, kuriai perleidžiamas pradinės e-verslovės verslas ar jo emsinė dalis.
Šis finansavimo būdas dėl žemiau išvardintų priežasčių lengviau realizuojamas. Vis dėlto, rinkos tendencijos neabejotinai pakoreguos tokio finansavimo būdo prieinamumą. Kaip jau minėta, per paskutiniuosius dvejus metus investuotojai tapo nepalyginamai pragmatiškesni dėl “dotkomų rojaus”.
Alternatyvus finansavimo būdas – banko ar kitos finansinės institucijos teikiamas kreditavimas. Visgi, bankai iki šiol nėra linkę kredituoti e-verslovių. Jų pagrindinį susirūpinimą kelia: (a) skolininko verslo įvertinimas bei (b) turtas, galintis būti kredito užtikrinimo objektu. Antroji problema tampriai susijusi su labai technologine ir gana sudėtinga programinės įrangos intelektinės nuosavybės teisių, duomenų bazių bei komercinės informacijos sui generis teisių problema. Tai sritis, su kuria bankai tradiciškai nėra gerai susipažinę.
E-verslo finansavimas: kai kurios rizikos
3.1. Turto identifikavimas ir įvertinimas
Dvi pagrindinės problemos, susijusios su programine įranga pagrįsto verslo finansavimu:
(a) verslo, įskaitant jo pagrindą sudarančių sui generis teisių, įvertinimas;
(b) konkretaus verslo turto identifikacija ir jo įvertinimas, kuris galėtų būti parduotas trečiosioms šalims siekiant patenkinti kreditoriaus reikalavimus.
Apie verslo, kurio esmę sudaro informacija ir informacinės technologijos, įvertinimą ir jo pagrindinius metodus nemažai metodinių bei praktinių nurodymų yra parengusios tarptautinės apskaitos ir audito kompanijos: Accenture ir pan. Deja, šių metodų praktinis pritaikymas Lietuvoje dar vis kvestionuotinas.
Konkretaus e-verslo turto identifikacija ir įvertinimas dar tik žengia pirmuosius žingsnius. e-verslo turto ir pačios informacijos per se vertinimas yra susijęs su tam tikra rizika, turint omenyje tai, kad informacinių technologijų ir pačios informacijos panaudojimas yra labai priklausantis nuo subjektyvių kriterijų – informacinę technologiją, programinę įrangą sukūrę subjektai ją gali panaudoti žymiai efektyviau nei kiti ir pan. Kitaip tariant, e-verslo turtinė bazė paprastai neturi objektyvios vertės, jos realizavimas rinkoje tretiesiems asmenims yra itin problematiškas jei iš viso įmanomas.
Dar svarbesnis klausimas - e-verslo turto identifikacija, nustatymas. Šiuo atveju būtina daryti skirtumą tarp “turto” ir “nuosavybės”. “Turtas” – platesnė sąvoka, apimanti tiek daiktus, tiek teises, tiek ir informaciją, pan. “Turtas” neabejotinai apima ir intelektinės nuosavybės objektus – autorinius kūrinius, patentus, prekės ir paslaugos ženklus, firmos vardus ir teises į juos.
Pažymėtina, kad į terminą “turtas” patenka ir tokios kategorijos, kurias tradicinė teisė nedrįsdavo priskirti prie ”nuosavybės”: goowill, duomenų bazės, vertinga komercinė informacija, domenų vardai, meta-tagai ir pan. Taigi, ne bet koks turtas, turintis komercinę vertę, juridiniu požiūriu gali būti laikomas nuosavybe.
Šis požiūris turi ypatingos reikšmės kreditavimui – bankas, skolindamas pinigines lėšas e-verslovei paprastai reikalauja tam tikro turto, turinčio realią ir objektyvią rinkos kainą, įkeitimo ar adekvataus apsunkinimo kredito grąžinimo užtikrinimui. Kai turtas negali būti laikomas “nuosavybe”, tai itin apsunkina jo antrinį realizavimą trečiosioms šalim kredito negrąžinimo atveju.
Be abejo, tai savaime nereiškia, kad pvz., e-verslo sprendimų, operacinių sistemų, informacinių bazių ir pan. realizavimas yra visiškai neįmanomas. Tačiau tokio specifinio turto pardavimas yra neišvengiamai susijęs su siauros, specifinės rinkos paieška. Pavyzdžiui, požemionį duomenų perdavimo tinklą ko įsigyti norės tik toje vietovėje panašias paslaugas teikiančios įmonės.
Dar vienas pavyzdys – sui generis turto – domeno vardų realizavimas. Pastangos parduoti interneto domeno vardą tik išoriškai panašios į eilinės prekės pirkimą-pardavimą. Iš esmės yra perleidžiama teisė naudotis domeno vardu, tai įforminant jo perregistravimu (pvz., Network Solutions) kito subjekto vardu.
Tai nėra problema, jeigu domeno vardų registro tvarkytojas tokiu atveju suteikia pagalbą ir pan. Network Solutions pozicija aukščiausiojo lygmens domeno vardų (“.com”, “.net”, “.org”) atžvilgiu yra labai liberali ir nekelianti jokių kliūčių tokiam domenų vardų perregistravimui.
Tačiau mažesni registrai, ypač – nacionalinių domeno vardų registro tvarkytojai (Lietuvoje jo funkcijas vykdo LITNET), jeigu nėra nustatytos procedūros, užtikrinančios kad trečioji šalis negali užregistruoti domeno vardo laikotarpiu tarp pirminio savininko išregistravimo ir domeno įregistravimo kreditinės institucijos nominuoto subjekto vardu, tam gali kelti reikalavimus, iš esmės užkertančius kelią panašaus pobūdžio domeno vardų “perpardavinėjimui”.
Taipogi gali kilti teisinių implikacijų, susijusių su teisėmis į prekės ženklą, nes pavyzdžiui, naujasis domeno vardo savininkas gali pažeisti ankstesnio savininko prekės ženklą, kurio pagrindu ir buvo įregistruotas domenas. Panašūs klausimai iškyla dėl komercinių paslapčių, programinės įrangos autorinių teisių ir kitų intelektinės nuosavybės objektų “antrinės rinkos”.
Inovatyvių sprendimų reikalauja ir kito e-verslovių turto realizavimas. Finansinės institucijos turėtų vengti vien tik nematerialaus turto (programinės įrangos ir pan.) įkeitimo. Tokiu atveju rekomenduojama reikalauti įkeisti ar kitaip apsunkinti visą turtinį kompleksą – tiek kompiuterinę įrangą, tiek ir joje instaliuotą programinę įrangą.
3.2. Komercinis e-verslo turto “rinkos gyvenimas” vs. “teisinis gyvenimas”
Kaip jau minėta, e-verslovės turtas iš esmės susideda iš nematerialių aktyvų, turinčių tik trumpalaikę ekonominę vertę. E-verslovės vertę potencialiai gali pakelti būtent tokių nematerialiųjų aktyvų tobulinimas, naudojimas, diegimas, plėtojimas ir pan. Jeigu įmonės pagrindinis turtas yra informacija ir programinė įranga, per se turinti nedidelę komercinę vertę, ar galima tikėtis, kad bankams ir kitoms kredito institucijoms toks turtas gali būti pakankamas garantas?
Potencialūs investuotojai taipogi gali abejoti verslo planais, pagrįstais tik tokio nematerialaus turto naudojimu. Skirtingai negu tradicinės verslovės akcijos, kurias, bendrovei esant geros finansinės būklės, galima palyginus nesunkiai parduoti viešojoje apyvartoje, e-verslovių akcijų kainą rinkoje apsprendžia daugelis kitokių, sunkiai įvertinamų ir valdomų kriterijų.
Kita vertus, visuomet svarbu akcijų pirkėją įtikinti įmonės veiklos tęstinumu. Taigi, potencialūs investuotojai turi pasitikėti direktorių ir kitų įmonės sprendimus priimančių įmonės darbuotojų sugebėjimu panaudoti sukauptą nematerialųjį turtą, informaciją ir pan. įmonės vertės padidinimui.
Svarbu tai, kad dauguma turto, kurio pagrindą sudaro informacinės technologijos, “rinkos gyvenimo trukmė” yra kur kas trumpesnė nei teisinio gyvenimo trukmė. Tai, kad skolininkas tam tikros programinės įrangos atžvilgiu turi išimtines autorines teises ar ilgalaikį patentą, nereiškia, kad tokios teisės turės komercinę vertę visą jų galiojimo laikotarpį. Pavyzdžiui, abejotina, ar itin sparčiai kintant technologijoms, programinės įrangos autorinės turtinės teisės turės komercinę vertę 70 metų. Akivaizdu, kad maksimalus tokios įrangos autorinių teisių “rinkos gyvenimas” yra mažų mažiausiai dešimteriopai trumpesnis.
3.3. Programinės įrangos kopijavimas ir kitoks atkūrimas
Kita problema, kuri tiesiogiai susijusi su e-verslovių turto vertinimu – ypartingų pastangų nereikalaujantis programinės įrangos kopijavimas, dauginimas ir kitoks atkūrimas. Tai nebejotinai pažeidžia originalių produktų paklausą ir neigiamai įtakoja jų vertę. Tą pajus bet kokia kredito institucija, jeigu programinės įrangos kopijas po kredito suteikimo ima itin sėkmingai platinti su skolininku konkuruojanti įmonė, tokiu būdu ženkliai sumažinant skolininko gaunamas pajamas.
Savaime suprantama, kad blogiausia situacija gali iškilti tada, kai tokio konkuravimo atvejais skolininkas negali pasiremti autorinių teisių pažeidimu ir reikalauti atitinkamos kompensacijos. Vis dėlto, netgi jeigu skolininkas turi realių galimybių prisiteisti nuostolių atlyginimą, tai dažnai – daug laiko ir pastangų kainuojantis procesas.
Programinės įrangos autorinių teisių bylos yra pagarsėjusios savo sudėtingumu ir ilgumu. Tai iš dalies susiję su teisėjų ir kitų teisininkų nesusipažinimu su informacinėmis technologijomis bei jų produktais, o taipogi su intelektinės nuosavybės srityje galiojančiais dar praeitą šimtmetį suformuluotais postulatais, akivaizdžiai nebetinkančiais šiuolaikiniam gyvenimui.
Kai kuriose valstybėse, įskaitant ES, tradicines intelektinės nuosavybės srityje galiojančias normas jau stengtasi pritaikyti naujiesiems poreikiams, tačiau tai negali visiškai išspręsti praktinių problemų, ypatingai turint omenyje bylinėjimosi kaštus ir nacionalinių teismų sprendimų pripažinimą užsienyje.
Be to, autorinės teisės neužkerta kelio programinės įrangos tobulinimui, iš dalies naujų produktų sukūrimui. Patentas iš dalies apsaugo nuo tokio vadinamo “naujo išradimo”, tačiau programinė įranga gali būti patentuojama tik JAV, ES tokios galimybės nesant.
3.4. Konkrečios rizikos: finansavimas kreditavimo būdu
Tradiciniai kreditavimo subjektai, tokie kaip bankai, turi nusistatę tradicinius ir daugiau mažiau standartizuotas kreditavimo procedūras, metodus ir dokumentaciją – verslo planas, turto įkeitimas, verslo įvertinimas, finansinė skolininko prognozė, kreditavimo poreikio įvertinimas ir pan. Tampa aišku, kad šios procedūros ir metodai tampa visiškai nebepritaikyti e-verslo finansavimui.
Tai verčia tiek bankus, tiek ir kitas finansines institucijas pergalvoti savo skolinimo, kreditavimo strategiją.. Esminis sunkumas bankams – sugebėjimas identifikuoti ir efektyviai nukreipti išieškojimą į turtą, turintį miglotą teisinį statusą tiek daiktinės, tiek ir prievolinės teisės prasme.
Pavyzdžiui, Lietuvos komerciniai bankai kredito grąžinimo užtikrinimui reikalauja hipotekos įstaigoje įkeisti nekilnojamąjį ir/ar kilnojamąjį turtą, kurio vertę nustato paties banko turto vertintojai arba kiti bankui priimtini turto vertintojai. Be to, reikalaujama, kad įkeičiamas turtas būtų apdraustas banko naudai visam kredito laikotarpiui bankui priimtinoje draudimo kompanijoje.
Svarbu tai, kad tam tikrais atvejais priimtinos ir papildomos kredito grąžinimo užtikrinimo priemonės - lėšų banko sąskaitose, vertybinių popierių įkeitimas, trečiųjų asmenų garantijos ir laidavimai.
Aišku, nematerialusis turtas ir teisės į jį gali būti laikomas kilnojamuoju turtu, tačiau tenk konstatuoti, kad kaip teisės įkeitimas bankams priimtinas tik apibrėžtų skolininko kreditinių reikalavimų (tiek esamų, tiek ir būsimų) įkeitimas.
Tiesa, remiantis LR CK, numatoma galimybė įkeisti turtą, kurio turinys kinta, nekintant nei jo kiekiui nei vertei (floating charge). Tokiu atveju galima užfiksuoti, kad įkeičiama ar kitaip apsunkinama tam tikra e-verslovės turto vertė, apimant komercinę informaciją, goodwill ir kitą sunkiai įvertinamą turtą, nepaklūstantį “nuosavybės” režimui.
Kita vertus, bankas ar kita finansinė institucija visuomet turi įsitikinti, ar e-verslovė turi išimtines teises į tam tikrą programinę įrangą, ar ja naudojasi pagal licencinę sutartį ir pan.
Netgi jeigu bankas įsitikina tuo, kad skolininkas turi neginčijamą teisę į informacinių technologijų produktus, intelektinės nuosavybvės teisės aktai patys savaime gali sukelti netikėtų sunkumų kreditoriui. Kreditoriai turėtų būti susipažinę su teisių į intelektinės nuosavybės objektą perleidimo, registravimo ir galiojimo reglamentavimu, taipogi atsižvelgti į interesų ir teisių prioritetiškumą.
Be to, komercinės praktikos sumetimais, kreditoriai turėtų atlikti bent dalinį skolininko veiklos ir turto teisinį patikrinimą (due dilligence), siekiant išsiaiškinti, ar skolininkas turi galiojančias ir neginčijamas teises į intelektinės nuosavybės objektus ir kitą sui generis turtą – komercinę informaciją, domenų vardus, meta-tagu’s, paieškos sistemas, duomenų bazes ir pan.
Didelės reikšmės kreditoriams įgauna tokio sui generis turto įkeitimo ar adekvataus apsunkinimo įregistravimas, o kai kuriose valstybėse gali būti gana sudėtingas ir ilgai užtrunkantis procesas.
Pagal 2002 02 20 LR Teisingumo ministro įsakymu patvirtintą hipotekos, įkeitimo lakštų pildymo instrukciją, yra nustatomi reikalavimai įkeitimo lakštams, kai įkeičiamos turtinės teisės. Čia numatoma, kad įregistruojant prekių ir paslaugų ženklų įkeitimą, būtina įrašyti identifikuojančiuosius duomenis iš Prekių ženklų registro pažymos, įkeičiant turtinės teisės, būtina nurodyti jų rūšį ir atsiradimo pagrindą, patentus ir išradimus: duomenis, įrašytus Patentų registre.
Kaip matyti, LR teisės aktai numato galimybę įkeisti tiek turtines teises, tiek ir tam tikrus intelektinės nuosavybės objektus, tačiau esminė problema lieka tokio įkeitimo komercinis vertingumas. Be to, LR teisės aktuose nekalbama apie sui generis turto įkeitimo galimybes, nors būtent toks turtas paprastai ir turi didžiausią ekonominę vertę.
Be to, jau kaip minėta anksčiau, pildant įkeitimo lakštą būtina nurodyti įkeičiamo turto ar turtinės teisės įvertinimą, o tai susiję su papildomais sunkumais.
Dar viena problema – e-verslo globalumas ir su tuo susijęs būtinumas intelektinės nuosavybės teises, kurios pagrįstos teritoriniu principu, registruoti visame pasaulyje, kur tik prieinamas internetas. O tai, savaime suprantama, yra nerealu.
Tiesa, dar praeitą amžių priimta Paryžiaus konvencija numato 6 mėnesių preferencinį teisių registravimo periodą, o ES direktyvos – galimybę įregistruoti EB prekės ir paslaugos ženklą, tačiau tai neišsprendžia problemos (kai kurios e-verslo prasme svarbios pasaulio valstybės nėra Paryžiaus konvencijos dalyvės, o “EB prekės ir paslaugos ženklas” akivaizdžiai apima tik inteletinės nusavybės dalį.
Galutinės pastabos
Potencialūs e-verslo finansuotojai ir investuotojai dar akivaizdžiai nėra pasirengę tinkamai įvertinti visos komercinės rizikos, susijusios su e-verslo finansavimu. Protingos ir apgalvotos investicijos į sparčiai kintantį ir vis naujus veidus įgaunantį e-verslą, parama inovatyvioms e-verslo idėjoms gali atnešti didelę naudą tiek investuotojui, kurio įsigyto produkto ar jo dalies (e-verslo) vertė auga, tiek ir patys e-verslo steigėjai (dalies pardavėjai), kuriems atveriamos naujos tobulėjimo galimybės.
Tačiau kertinis klausimas susijęs būtent su profesionaliu e-verslo įvertinimu, jo veiklos strategijos išanalizavimu ir laukiamų rezultatų projektavimu. Bankai irmkitos finansinės istitucijos neturėtų laikytis įsikibusios ištisus šimtmečiais nekintančios kreditavimo strategijos – e-verslas – ne ateities, o dabarties verslas, todėl pats laikas keisti požiūrį. Geriausias pavyzdys - kai kuriose valstybėse pastebima tradicinių kredito institucijų įtraukimo į e-verslo finansavimą tendencija – patys bankai užima e-verslovių investuotojo vaidmenį.
Daugiau straipsnių ir mokslinių tyrimų informacinių technologijų teisės srityje, parengtų ITC narių, galite rasti ITC tinklapyje: www.itc.tf.vu.lt.