Apie VP reformos žadamus iššūkius, priemones VP skaidrumui užtikrinti ir schemoms, kuriomis apeinami įstatymai, laužyti kalbamės su Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus pirmininke Sigita Rudėnaite ir Viešųjų pirkimų tarnybos l. e. p. direktoriaus pavaduotoja Sonata Vaitukaityte.
Sudėtingas mechanizmas – iššūkis teisėjams
VP bylos – tai teisminiai ginčai, kylantys dėl Viešųjų pirkimų įstatymo taikymo. Šis įstatymas reglamentuoja visuomenės poreikiams tenkinti reikalingų prekių, darbų ar paslaugų pirkimą, kai naudojami viešieji finansai. Paskutiniuoju metu viešojoje erdvėje itin dažni VP skandalai, į kurių akiratį dažniausiai patenka už viešuosius pirkimus atsakingi asmenys. Piktnaudžiaudami tarnyba jie vykdo neskaidrius pirkimus. Apie esamą situaciją byloja ir skaičiai – per metus teismuose išnagrinėjama apie 400 viešųjų pirkimų bylų, jų skaičius kasmet didėja.
Pasak teisėjos S. Rudėnaitės, VP ginčai, jų aplinkybės, kurias reikia teismui įvertinti, juos sprendžiant kylantys teisės klausimai kasmet darosi vis sudėtingesni ir neretai tampa tikru iššūkiu teisėjams. „VP teisinis reglamentavimas, kurio didžiąją dalį sudaro į nacionalinę teisę perkeltos Europos Sąjungos (ES) teisės nuostatos, yra sudėtingas, nelengvai pasiduodantis tiek aiškinimui, tiek taikymui. Vien Lietuvos Aukščiausiasis Teismas per kelerius paskutiniuosius metus pateikė tris prašymus Europos Sąjungos Teisingumo Teismui (ESTT) dėl VP įstatymo aiškinimo – dėl dviejų iš jų priimti sprendimai, patvirtinantys teismui kilusias abejones, kad Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatos ar jų taikymo praktika perkančiosiose organizacijose prieštarauja ES teisei, vieno atsakymo dar laukiame“, – teigia teisėja.
Jai pritaria ir S. Vaitukaitytė, sakydama, jog „ten, kur yra ganėtinai detalus procedūrų reglamentavimas, mažai ginčų tikėtis būtų sunku“. Pasak teisininkės, „VP reguliavimas visada buvo ir yra gana sudėtingas ir nelankstus, o kiekvieno galimo atvejo ir jo sprendimo – kaip elgtis vienoje ar kitoje situacijoje – įstatyme nenumatysi ir nesureguliuosi, tai vėlgi kelia ar gali kelti ginčus“.
Teisininkės teigimu, viena iš dažnai įvardijamų priežasčių, dėl ko bylų skaičius teismuose nemažėja, – tiekėjų galimybė piktnaudžiauti „tiek teikiant pretenzijas perkančiajai organizacijai, tiek ieškinius teismui, tokiu būdu siekiant vilkinti viešojo pirkimo procedūras ar stabdyti pirkimo sutarties pasirašymą“.
Taip pat S. Vaitukaitytė pastebi, jog ir perkančiosios organizacijos ne visada išnaudoja visus teisinius instrumentus, kurie bent šiek tiek sustabdytų nesąžiningus tiekėjus, pavyzdžiui, nesinaudoja galimų nuostolių užtikrinimo institute.
Įstatymui apeiti kuriamos schemos
S. Rudėnaitė išskiria dvejopo pobūdžio įstatymo pažeidimus, dėl kurių VP procedūros dažniausiai pripažįstamos neteisėtomis. „Pirma, Viešųjų pirkimų įstatymo normų supratimo ir taikymo klaidos, antra, sąmoningi bandymai apeiti įstatyme nustatytą tvarką“, – sako teisėja. Būtent pastaruosius ir galima vadinti tikslingai sukurtomis schemomis, kuriomis siekiama apeiti įstatymus.
1) du ar keli tiekėjai, norintys laimėti, viešajame pirkime dalyvauja suderinę savo veiksmus. „Pavyzdžiui, susitaria, kad žemesnę kainą siūlantis tiekėjas pateiks pasiūlymą su trūkumu, kurį pagal įstatymą galėtų ištaisyti, tačiau tuo atveju, jeigu kitas susitarimo dalyvis atsidurs antroje vietoje, trūkumo per perkančiosios organizacijos nustatytą terminą neištaisys ir taip „perleis“ laimėjimą“, – pasakoja S. Rudėnaitė;
2) neteisėti susitarimai tarp pačios perkančiosios organizacijos ir konkretaus tiekėjo, dažniausiai išoriškai pasireiškiantys tokių pirkimo sąlygų nustatymu, kurias tik tas vienas tiekėjas ir atitinka;
3) neteisėtas subrangovų pasitelkimas, vykdant viešojo pirkimo sutartis. „Viešajame pirkime dalyvauja „besispecializuojantys“ ūkio subjektai, kurie turi pajėgumus, atitinkančius perkančiosios organizacijos keliamus reikalavimus tiekėjų kvalifikacijai, tačiau faktiškai neketina perkamų statybos darbų atlikti patys, o užsakymą tiesiog perparduoda – laimėję konkursą sudaro sutartis dėl statybos darbų su pirkimo metu neišviešintais subrangovais“, – apie dirbtinai konkurenciją ribojančias situacijas pasakoja teisėja S. Rudėnaitė.
S. Vaitukaitytė atkreipia dėmesį į atvejus, kai dirbtinai sukuriamos sąlygos viešajame pirkime dalyvauti ar laimėti vienam tiekėjui.
„Europos Komisijos švieslentėje Lietuva pažymėta raudona spalva dėl ypač dažno vieno tiekėjo dalyvavimo VP, t. y. dėl nepakankamo tiekėjų varžymosi“, – pastebi ji.
Vien įstatymu skaidrumo nesukursi
Tikimasi, jog naujasis VP įstatymas užtikrins lankstesnes pirkimų procedūras, kurios šiuo metu itin formalizuotos, o ilgas VP procesas bei tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų ginčai lemia ilgai trunkančius VP konkursus. Taip pat VP reforma siekiama šalinti korupcijos ir neleistinų tiekėjų tarpusavio susitarimų apraiškas.
Vis dėlto, pasak pašnekovių, tam, kad VP būtų skaidrūs, vien įstatymo pakeitimų ar teismo pastangų tikrai neužtenka. S. Rudėnaitės nuomone, tam būtinas kompleksinis problemos sprendimas.
„Viešųjų pirkimų įstatymo keitimas, aiškesnės ir išsamesnės VP procedūrų taisyklės tam neabejotinai pasitarnaus, tačiau vargu, ar bus pakankamos. Tol, kol kyšininkavimas, piktnaudžiavimas tarnybine padėtimi, privačios naudos siekimas viešųjų interesų sąskaita ir panašios blogybės mūsų visuomenėje bus suvokiamos kaip verslo santykių norma, didžiausias vaidmuo tenka VP teisėtumą kontroliuojančioms valstybės institucijoms, visų pirma – Viešųjų pirkimų tarnybai, kurios stiprinimu valstybė turėtų užsiimti prioritetiškai“, – teigia teisėja.
Jai pritaria ir S. Vaitukaitytė, sakydama, jog „VP įstatymas – nei senas, nei naujas, nei dar labiau sugriežtintas, nei lankstus ir liberalus – nepajėgus pakeisti visuomenėje vyraujančių normų ir diegti suvokimo, kad valstybės biudžetas – tai visų mūsų pinigai, kurie turi būti naudojami atsakingai, racionaliai ir skaidriai“.
Nuo š. m. liepos 1 d. įsigaliosiančiame Viešųjų pirkimų įstatyme yra numatyta naujovių, kurios, tikimasi, prisidės prie didesnio VP procedūrų skaidrumo. Viena jų – naujojo VP įstatymo nuostatose įtvirtinamas privalomas tiekėjų pašalinimo pagrindas, kai perkančioji organizacija turi pagrįstų įrodymų, jog VP dalyvaujantys tiekėjai tarpusavyje yra sudarę susitarimus, iškreipiančius konkurenciją.
Ji pamini ir kitą priemonę. „Naujose nuostatose numatyta, kad asmuo, patekęs į interesų konflikto situaciją ir nenusišalinęs nuo VP vykdymo, bus šalinamas nuo sprendimų priėmimo atitinkamame viešajame pirkime. O perkančioji organizacija, nustačiusi interesų konfliktą, privalės vertinti, ar nesusidarė situacija, kai interesų konflikto padėties nebeįmanoma ištaisyti. Jei bus nustatyta, kad interesų konflikto situacijoje priimti neteisėti sprendimai nebegali būti, pavyzdžiui, pakeičiami, su interesų konfliktu susijęs tiekėjas turės būti pašalintas iš VP procedūrų“, – pasakoja S. Vaitukaitytė.
Teismuose VP bylų daugės
Pašnekovės prognozuoja, jog priėmus naująjį VP įstatymą ginčų teismuose daugės. Pasak S. Vaitukaitytės, tam tikrą laiką bus juntamas aiškiai suformuotos praktikos dėl tam tikrų naujų nuostatų taikymo trūkumas.
S. Rudėnaitės teigimu, ypač „padažnės ginčų dėl ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų taikymo. Iki šiol dauguma viešųjų pirkimų vyko taikant mažiausios kainos kriterijų, tuo tarpu ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijus, kuris pagal naująjį reglamentavimą privalomai turės būti taikomas 30-tyje proc. viešųjų pirkimų, yra žymiai sudėtingesnis tiek perkančiosioms organizacijoms, nustatant pirkimo sąlygas, tiek teismams, sprendžiant, ar nustatyti kriterijai tinkamai pritaikyti“.
Pasakodama apie svarbiausias VP įstatymo naujoves teismų veikloje, svarbiausiais teisinio reglamentavimo pasikeitimais S. Rudėnaitė įvardija pirkimo procedūrų supaprastinimą, konkurencijos stiprinimą, pirkimo objektus skaidant į dalis ir taip sudarant galimybes pirkimuose varžytis smulkioms ir vidutinėms įmonėms, aiškesnes VP sutarčių keitimo taisykles. Taip pat akcentuoja vidaus sandorių aspektą, kurių teisiniame reglamentavime šiuo metu egzistuoja tam tikras prieštaravimas.
„VP įstatyme šie sandoriai yra leidžiami, jų galimybė pripažįstama ir ESTT praktikoje, o Konkurencijos įstatymo vykdymą kontroliuojančių institucijų požiūriu vidaus sandoriai traktuojami kaip neteisėta valstybės pagalba. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas savo ruožtu yra išaiškinęs, kad vidaus sandoriai yra leistini tik išskirtinėse situacijose. Dėl to būtinas aiškus šio klausimo sureglamentavimas naujajame VP įstatyme“, – sako S. Rudėnaitė.
Teisininkė išskiria ir tai, jog naujasis įstatymas numato perkančiosios organizacijos pareigą į nepatikimų tiekėjų sąrašą įtrauktus tiekėjus šalinti iš VP procedūrų. Tokiu reglamentavimu, pasak S. Vaitukaitytės, siekiama, kad VP dalyvautų patikimi tiekėjai, tinkamai ir laiku vykdantys prisiimtus sutartinius įsipareigojimus.
KOMENTARAS
Dr. Deividas Soloveičikas, advokatų kontoros COBALT partneris, Viešųjų pirkimų praktikos grupės vadovas
Lietuvos teismai yra vieni pažangiausių Europoje pagal formuojamą konceptualų VP teisės normų aiškinimą ir taikymą. Tie, kas dirba VP srityje, pastebės, kad dėl nacionalinių teismų praktikos buvo suformuota daug inovatyvių teisės aiškinimo ir taikymo taisyklių, kurių kitų ES valstybių narių praktikoje ilgai nebuvo arba apskritai Bendrijos lygmeniu buvo priimtos gerokai vėliau.
Nestinga ir pastarojo meto pavyzdžių, kai nacionaliniai teismai kreipiasi į ESTT su klausimais dėl ES viešųjų pirkimų teisės normų aiškinimo. Keliami klausimai, jų esmė, netgi gausa rodo, kad nacionaliniai teismai siekia konceptualiai suvokti ir aiškinti tiek Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo, tiek ir tinkamai pritaikyti ES viešųjų pirkimų direktyvų normas.
Šiuo metu ES ir jų valstybių narių VP teisė yra reformuojama: įgyvendinamas 2014 m. ES direktyvų „paketas“. Tiesa, Lietuvos Respublika vėluoja laiku perkelti privalomas ES teisės normas į nacionalinę teisę. Nepaisant to, laukia atsakingas uždavinys: ne tik įgyvendinti valstybės tarptautinius įsipareigojimus ES, bet ir pasiekti tuos rezultatus, kurių tikimasi priėmus naująsias ES direktyvas – efektyvesnis, lankstesnis, operatyvesnis VP mechanizmas, paprasčiau taikomas perkančiųjų organizacijų ir tų, kurie vykdo VP sutartis.
Įgyvendinti šiuos uždavinius nebus paprasta. Problema ta, kad VP, kaip reiškinio, autoritetas Lietuvoje yra pamintas. Neskaidri ir neigiama patirtis yra eskaluojama, o geri pavyzdžiai ignoruojami. Žiniasklaidos ir kontroliuojančių institucijų nuolatinis neskaidrių VP pavyzdžių viešinimas pradeda formuoti išankstinę nuomonę, kad tinkamo ir skaidraus VP beveik nebegali būti.
Išankstinė nuomonė eliminuoja bet kokią galimybę taikyti VP teisę kūrybiškai, inovatyviai ir konceptualiai, sudaryti VP sistemos dalyviams galimybę savarankiškai rinktis teisėtus būdus, reglamentuojamus įstatymo, kuriais būtų efektyviai ir skaidriai sudaroma VP sutartis ir gauta nauda, kurios ja siekiama. Pavyzdžiui, 2014 m. ES viešųjų pirkimų direktyvų, kurių pagrindu dienos šviesą netrukus išvys nacionalinis kokybiškai naujas VP įstatymas, tikslas yra sudaryti perkančiosioms organizacijoms priimti reikiamus sprendimus pačioms, savarankiškai, laikantis pirkimų principų ir imperatyvios tvarkos.
Lietuvos „administracinė“ VP praktika orientuojama kardinaliai priešinga linkme: rekomenduojamai kontroliuoti. Ši praktika gali būti sustabdyta tik tuo atveju, jei teismai išlaikys tą kryptį, kuri iki šiol gana sėkmingai palaikoma (ypač aukštesnės instancijos teismuose): vertinant konkretų pirkimą ar jų grupę remiamasi ne emocijomis, o teisės norma, jos paskirtimi, ESTT praktika ir išaiškinimais, nepaisant to, koks konkretaus viešojo pirkimo rezonansas yra demonstruojamas už teismo salės ribų.
Naujasis teisinis reglamentavimas įtvirtins daug kokybiškai naujų institutų, kuriems taikyti bus svarbus ir doktrininis teisės normų aiškinimas. Pavyzdžiui, pasitaisymo arba „apsivalymo“ doktrina viešuosiuose pirkimuose, VP sutarties keitimo galimybės ir sąlygos, pasiūlymo vertinimas pagal ekonominį pasiūlymo naudingumą beveik visais atvejais ir kt. Taigi, nuo būsimosios teismų praktikos priklausys, ar efektyvi bus VP sistema ir kaip dėsime skyrybos ženklus frazėje „leisti negalima maksimaliai riboti“.