Kol vyko diskusijos dėl įstatymo projekto, lygiagrečiai Europos Sąjungos Teisingumo Teisme (ETT) buvo nagrinėjama teisminė byla, pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo kreipimąsi dėl prejudicinio sprendimo (dėl vidaus sandorių sudarymo ir įmonės, su kuria perkančioji sudarė vidaus sandorį, teisinio statuso atitikties perkančiosios organizacijos statusui).
Visai neseniai generalinis advokatas šioje byloje paskelbė savo išvadą, kurios įžvalgos verčia permąstyti naujojo VPĮ reguliavimą vidaus sandorių klausimais.
Lietuviška vidaus sandorių versija
Svarstant VPĮ projektą, ilgą laiką vyko diskusija – naikinti ar ne vidaus sandorius. Panašu, kad jei ne vidaus sandorių klausimas, naujasis VPĮ jau galiotų apie metus laiko.
Šios diskusijos priežastys buvo susijusios su atskirų/pavienių perkančiųjų organizacijų praktika, kur su susijusiomis įmonėmis buvo sudaromi nemaži kiekiai vidaus sandorių.
Paradoksalu, tačiau visi tie sandoriai, dėl kurių kilo tiek karštų diskusijų, daugeliu atvejų buvo (turėjo būti) sudaryti su Viešųjų pirkimų tarnybos žinia ir leidimu.
Kitaip tariant, valstybės institucija, kontroliuojanti viešuosius pirkimus, neturėjo jokių prieštaravimų dėl tokių sandorių sudarymo, ir nėra kilę klausimų dėl šių sandorių teisėtumo.
Diskutuojant su užsienio viešųjų pirkimų srities ekspertais/mokslininkais, jų nuomone, naujosiose ES direktyvose įtvirtinti kriterijai ir reikalavimai vidaus sandorių sudarymui yra per griežti ir pertekliniai, o tokiose šalyse, kaip Didžioji Britanija, nekyla diskusijų dėl vidaus sandorių naikinimo. Tačiau su naujuoju VPĮ atsirado nuostatos, kurios ne tik reglamentuoja vidaus sandorių sudarymą, perkeliant ES direktyvos sąlygas, tačiau tuo pačiu riboja vidaus sandorių sudarymą.
Naujajame VPĮ turime nuostatas, draudžiančias valstybei (jos institucijoms ar jų kontroliuojamoms įmonėms) sudaryti vidaus sandorius, o taip pat įvardijamos sąlygos, kuriomis kitos perkančiosios organizacijos tokius sandorius gali sudaryti.
Esminiai kriterijai yra, kad vidaus sandoris gali būti sudaromas tik tarp perkančiųjų organizacijų, kurių viena kitos atžvilgiu įgyvendina įstatyme apibrėžto pobūdžio kontrolę; 80 proc. pajamų yra gaunama iš kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos; perkančiojoje organizacijoje neturi būti privataus kapitalo dalyvavimo.
Kas gali sudaryti vidaus sandorius?
Priimtame VPĮ įtvirtinta, kad valstybės įmonės, akcinės bendrovės ir uždarosios akcinės bendrovės, kuriose valstybei nuosavybės teise priklausančios akcijos suteikia daugiau kaip 1/2 balsų visuotiniame akcininkų susirinkime, vidaus sandorių sudaryti negali.
Beje, ši sąlyga reiškia, kad ne tik valstybinio kapitalo akcinės bendrovės negalės sudaryti sandorių su jų dukterinėmis bendrovėmis, tačiau ir, pavyzdžiui, ministerijos ar kitos valstybės institucijos jų pavaldžioms įmonėms negalės pavesti užduočių vidaus sandorių forma.
Svarstant šiuos vidaus sandorių sudarymo niuansus, Seimo Teisės departamentas aiškiai nurodė, kad nėra aišku, kodėl siūlomas toks teisinis reguliavimas, kokie yra objektyvūs kriterijai nustatyti skirtingas viešųjų pirkimų taisykles valstybės ir savivaldybės valdomoms įmonėms.
Departamentas taip pat nurodė, jog kyla abejonių dėl tokių įstatymo formuluočių teisėtumo ir atitikimo Konstitucijai.
Reiktų priminti, kad subjektas (institucija, įmonė) gali būti laikomas perkančiąja organizacija ir tada, kai visa ar tam tikra jo veiklos dalis yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams tenkinti ir jei jis atitinka bent vieną papildomą, įstatyme apibrėžtą, kriterijų, susijusį su kontrolės jo atžvilgiu vykdymą ar finansavimą iš viešojo sektoriaus.
Minėta VPĮ formuluotė, draudžianti vidaus sandorius valstybės įmonėms, kalba tik apie tiesioginį atstovavimą įmonėse. Tuo atveju, jei įmonių grupės valdymo struktūrose yra holdinginė bendrovė, ar perkančioji organizacija tokį statusą yra įgijusi ne dėl valstybinio kapitalo, o dėl finansavimo struktūros, tokioms perkančiosioms organizacijoms (neturinčioms nieko bendro su savivaldybėmis), vidaus sandorių draudimas negalioja ir netaikomas.
Vidaus sandorių draudimo/ribojimo tikslai, kuriais vyko diskusijos Seime, ir įstatyme įtvirtinti rezultatai skiriasi, o vidaus sandorius galės sudaryti ne tik savivaldybės. Visgi, šiuo metu vienoje iš ETT nagrinėjamų bylų numatomas sprendimas, kuris įtvirtins ES teisės aiškinimą, galimai prieštarausiantį naujojo VPĮ nuostatoms.
Būsima ETT praktika dėl perkančiųjų organizacijų statuso
Minėtoje ETT byloje sprendžiamas klausimas, ar akcinės bendrovės, kurios akcijos išimtinai priklauso Lietuvos Respublikos valstybei, dukterinė bendrovė turi būti laikoma perkančiąja organizacija. Be to, bylos kontekste analizuojama ir vidaus sandorių praktika.
Generalinis advokatas 2017 m. balandžio 27 d. pateikė savo išvadą, kuria teikiamos teisinės įžvalgos bylą spęsiančiam teismui.
Dažnu atveju Generalinio advokato išvados turinys ir ETT nuomonė sutampa.
Šioje byloje Generalinis advokatas savo išvadoje nurodo, kad nagrinėtų Lietuvos bendrovių tarpusavio sandorių (vidaus sandorių) atžvilgiu, ES viešųjų pirkimų direktyvos netaikomos, nes vidaus sandoris apskritai negali būti suprantamas kaip sutarties sudarymas.
Tai paprasčiausias pavedimas arba užduotis, kurių kita šalis negali atsisakyti. Įdomu ir tai, kad Generalinis advokatas išvadoje pakomentuoja, kad minėta susijusių Lietuvos įmonių vidaus sandorių praktika atitinka ES viešųjų pirkimų direktyvos nuostatas.
Tokios pačios pozicijos laikosi ir Europos Komisija, kitos byloje pasisakiusios valstybės narės.
Generalinis advokatas, komentuodamas ankstesnę ETT teisminę praktiką, aiškiai nurodė, kad viešųjų pirkimų procedūros ir to nulemti formalumai netaikomi ekonominiams santykiams tarp perkančiosios organizacijos ir jai pavaldaus subjekto, kuris jos naudojamas savo poreikiams patenkinti.
Generalinis advokatas pažymėjo, kad būtų nenuoseklu pirkimo procedūrą padaryti subjekto (perkančiosios organizacijos) vidaus organizavimo procedūra ir taikyti ją tais atvejais, kai nusprendžia vykdant veiklą naudotis išimtinai savo paties (tame tarpe dukterinės bendrovės) priemonėmis ir resursais.
Šiame kontekste Generalinis advokatas tik paminėjo, kad tokių vidaus sandorių šalis, kontroliuojamoji (dukterinė) įmonė turėtų būti laikoma perkančiąja organizacija, bei visas sutartis su trečiaisiais asmenimis privalo sudaryti viešųjų pirkimų būdu.
Praktikoje vis dar pasitaiko atvejų, kai valstybės kontroliuojamoje įmonių grupėje veikiančios bendrovės netaiko viešųjų pirkimų, nors teikia vienokios ar kitokios apimties paslaugas susijusioms/kontroliuojančioms įmonėms.
Būsimas ETT sprendimas turėtų išspręsti šiuos klausimus ir pateiki su tuo susijusį vertinimą.
Kyla pagrįstas įtarimas, kad įstatymų leidėjas vidaus sandorių klausimu nuėjo ne tuo keliu. Vietoj draudimo, kuris nesuderinamas su ES teise ir, kaip pažymėjo Generalinis advokatas, būtų nelogiškas, o, Seimo Teisės departamento nuomone, galimai prieštarauja Konstitucijai, turėjo būti svarstomas kitas kelias, ir nustatomi reikalavimai vidaus sandorių skaidrumui, sąlygos, kuriomis tokie sandoriai sudaromi ir pan.
Lietuvoje jau ne pirmą kartą kyla klausimų dėl viešųjų pirkimų teisinio reglamentavimo teisėtumo. Visai neseniai ETT jau priėmė sprendimą, kad įstatymo nuostatos prieštaravo ES viešųjų pirkimų direktyvoms (ETT Borta byloje).
Taigi, nors šiuo metu paskelbta tik Generalinio advokato išvada, panašu, kad sulaukus ETT sprendimo, bus galima grįžti prie vidaus sandorių temos, ir šis sprendimas turės įtakos vidaus sandorių praktikai, kuri Lietuvoje, panašu, išliks.
